项目来源：浙江省哲学社会科学规划课题

成果形式：研究报告、论文

成果完成人：刘满达、郑曙光、何松明、徐建国、刘秀臣、孔昱、刘海林

 

    由刘满达教授主持完成的省社科规划课题《网络时代的侵权行为法研究》从国际侵权行为法的发展趋势的角度，结合互联网的特征，提出我国立法和司法部门应根据网络信息技术的发展适当调整和修改现有的相关法律规定并在实践中加以适用。其主要观点如下：

网络名誉权是指人们在网络环境下依法享有的保有和维护名誉的权利。其实质上仍等同于传统名誉权，只是由于人们保有和维护名誉的环境发生了变化，名誉权的主体、客体和内容在网络环境下又呈现出了一定的特殊性。

    第一，网络名誉权的产生环境却是以自由性、开放性著称的网络社会，在“熟人社会”中起着重要作用的道德、法律手段在网络社会中难免被忽视。匿名的网络生活状态与现实生活中真人生活状态的分离，在现代社会已经成为了一种普遍的现象。因此，同一个民事主体在现实环境和网络环境中很可能会有着截然不同的表现。但是这种现实生活状态与网络生活状态的分离并未超出民法理论中基于人格抽象性与现实生活多样性而形成的人格分层化的制度特征。概言之，网络名誉权的主体具有人格分层的特点。

     第二，网络名誉权的客体虽然同样是名誉，但却具有了网络社会的属性。传统名誉一般指社会公众对自然人品行、思想、道德、作风、能力等人格价值的综合评价。在网络环境下，这种评价的方式和内容都产生了变化。在虚拟社区、网络游戏等网络行为中，一般是通过积分、排名、等级等因素对用户进行评价。

     第三，网络名誉权所包含的内容和传统名誉权无异，包括两个方面：一是名誉的享有和维护权。二是权利人有权排斥他人对其名誉权的侵害。但是网络环境自身的特点决定了权利人排斥他人对其名誉权实施侵害的方式与现实环境下的名誉侵权有所不同。如侵权表现形式的技术性、侵权行为实施的便利性、侵权传播的迅捷性、侵权影响范围的广泛性以及侵权主体的隐蔽性。

     一是侵权行为人的民事责任。互联网的特性决定了对网络名誉损害的恢复只有在网络环境下进行才能使受害人的名誉和人格尊严从根本上得以恢复，并可采用在相关网站上刊载致歉声明的方式来进行。第一，对刊载致歉声明之网站的选择应从侵权行为的传播、影响范围出发，适当考虑相关网站的“影响力”。第二，刊载致歉声明应确定一定的时间和相应的位置。第三，致歉声明中权利主体的称谓应明确、具体。实践中，很多网络名誉权侵权行为的实施是针对网名进行的，行为人可能根本没有提及受害人的真实姓名。那么在致歉声明中该如何称呼权利主体呢？既然侵权行为所实际侵犯的是真实主体的名誉权，那么就应当在致歉声明中明确网名背后主体的真实身份。但如果在该网络名誉权侵权行为中，受害人的真实身份自始至终未被公开，则由受害人决定是否披露其真实姓名。再次，网络环境下的赔礼道歉既可以通过书面方式进行道歉，如上述的刊载致歉声明，或者向受害人发送具有道歉内容的电子邮件；也可利用一些网络语音技术以口头的方式赔礼道歉；还可通过MSN、QQ等一些即时的网络聊天工具进行道歉（这实际上也是一种书面方式）。

     二是网络传播者的民事责任。网络环境下侵权信息的传播者，其地位实际上类似于现实生活中通过口头语言的传递者。网络环境下的行为主要通过书面的形式作出的，用户在接触到一些自己比较感兴趣或者能激发他们好奇心的信息时，难免会用转贴文字的形式将这些信息传播出去。如果将侵权信息的内容以口头语言的形式散布到现实社会不需要承担责任，而将侵权信息以文字形式转贴到网络空间就需要承担责任，恐怕是极不公平的。

     三是ISP的民事责任。在他人实施的网络名誉权侵权事件中，对有责任的ISP可比较最高人民法院2003年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》予以处理，如及时删除侵权信息、帮助恢复名誉和消除影响、保留和提供信息等。一般情形下，ISP只承担此三种民事责任，只有当ISP明知侵权行为存在而又不采取适当的措施或者怠于履行上述义务时才需就因其不作为引起的扩大的那部分损失承担损害赔偿责任。

     第一，关于定额幅度。修订后的我国《著作权法》第48条规定了赔偿数额在50万元以下，即只规定了赔偿的上限，而没有规定其下限。在具体实践中，应该考虑到著作权客体的差异性，针对个案确定适当的赔偿数额。

     第二，关于酌定因素。应考虑：①我国的经济发展水平。这是在确定法定赔偿额时首先应予以考虑的因素。立足我国的经济发展水平，考虑到侵权人的经济能力，才能够制定出切实可行的赔偿额度。②被侵权作品的类型、市场价值和评估价值。③被告的侵权获利及侵权情节。侵权情节包括持续的时间、范围、后果、市场份额、社会影响、侵权手段。④侵权人的主观过错性质和程度。⑤权利人因侵权所受到的商誉和精神损害。

      第三，关于法定赔偿制度的适用条件。根据我国《著作权法》第48条的规定，著作权损害赔偿额的确定标准是有先后顺序的。由于民事损害赔偿责任主要是一种补偿性责任，所以在确定著作权损害赔偿数额时，应优先适用赔偿实际损失标准，其次才可以适用违法所得标准。而只有在前两种标准无法适用时，法定赔偿标准才可以适用。

     一方面，建立类型化的法定赔偿额制度。由于网络传播的无形性、交互性、实时性等特点，在确定具体案件赔偿额的问题上，难以适用关于网下主要以纸介质为载体的传统著作权侵权赔偿数额的规定。可参照网上被侵权客体的不同，规定不同的法定赔偿制度，使之类似于刑法制度中各种具体的刑罚幅度，这样法官在审判实践中就可按号入座，减少随意性，适用法律标准统一。当然，由于网上侵权纷繁复杂，类型化只可相对较明确即可，不必像刑法中每一罪名的刑罚幅度那样精细。就网上著作权法定赔偿额而言，可以参照作品付酬标准的形式，针对不同的作品类型规定不同的赔偿额度，使法院在确定赔偿额时有一定的基准，也使权利人在诉前便可预知其大概应得的赔偿数额，以便提出合理、可能的诉讼请求。同时，这个额度也可以作为著作权人与网络服务商确定网上传播作品应支付报酬的标准。

      另一方面，明确规定法定赔偿时必须考虑的因素。法律应明确规定法官在确定法定赔偿数额时必须考虑的因素，包括侵权行为的性质、持续的时间、产生的后果(包括权利人因侵权所受到的商誉和精神损失)及当事人的主观恶性。如果权利人能举证证明自己所受的部分实际损害或侵权人的部分获利情况，法官在确定赔偿数额时也必须加以考虑。同时，不应将合理支出费用作为考虑因素。因为合理支出属于法定赔偿之外的另一费用，与确定法定赔偿数额无关。此外，知识产权的类型、市场价值和评估价值都会影响到权利人的损害结果，也应作为考虑因素。

      从法律上讨论数据电文的证据类型问题，主要是一个司法问题而非立法问题。国际上有关电子商务的立法、示范法、指令等对数据电文的证据类型问题都采取了回避的态度，而只是规定了数据电文在特定条件下可作为证据而被采信，而数据电文在具体司法实践中能否作为证据及作为何种证据则由司法部门根据证据采信原则去判断。我国的《电子签名法》同样也采取了这种策略。其仅规定了电子文件在什么情况下可以作为证据使用，而没有规定其是何种证据。目前需要克服的是国内学界在电子商务法研究中的浮躁、过激思想。如将数据电文界定为一种独立的证据形式，难免导致要重新设立一整套相关的证据规则，而这又是不切实际的，必然造成立法资源的巨大浪费。电子证据作为一种新的证据表现形式，自不待言，因为它具有多样性、电子性、精密性和不稳定性的特点，但新的证据表现形式并不意味着应在现有证据法中设立第八种证据类型，目前国内外立法关于数据电文证据的规定是一种客观的理智选择。在具体的司法实践中，确实可以按照数据电文表现形式的不同而分别处理。如将计算机产生的信息（电子数据经处理、转换、输出而成的记录文件）作为书证，将计算机储存的信息（储存在硬软盘、磁带、光盘等上的电子数据）作为物证或视听资料，而将计算机系统的测试结果作为鉴定结论等等。但是，从促进互联网和电子商务发展的角度看，在司法实践中将数据电文原则上归入书证这一更具证据力的证据范畴，似乎更为妥当。在电子商务法的研究上，我们既不能全盘推翻现有法律格局，也不能因循守旧，而是应注意甄别传统法律框架可以涵盖的部分和超越了传统法律而自成一体的部分。

      目前，除司法判例外，各国的成文立法对网址能否作为管辖依据均缺乏相关的直接规定；我国最高院的司法解释也未涉及网址问题（虽然服务器所在地与网址关联密切，但两者毕竟不具有同一性），更遑论互动网址了。问题是，互动网址究竟应否以及能否作为确定管辖权的依据？答案应该是肯定的。网址的互动性质对管辖权确定的影响是微不足道的。取而代之的应是重点考察行为人对网上的行为是否具有可预见性以及该行为是否产生了实质性的损害。在可预见性的判断上，一旦行为人决定并在网上发布或销售侵权信息，可以确定的是，行为人已预见或适当地预见了其行为将产生全球影响并可能进入各国法院的管辖范围内；在界定是否产生实质损害上，一般只要除权利人外还有他人接触或使用了某一侵权信息，即可认定产生了实质性损害。

     服务器所在地与诉讼的关联度如何？其是否难以被确定？首先，应明确的是，服务器是支持网上活动的各种计算机硬件和软件，服务器所在地通常指装有服务器软件的硬件服务器设备的所在地，而网上侵权信息的上载、下载、游览、检索都必须借助服务器才能实现。其次，服务器所在地不同于居所，也并不必然是侵权行为地。再者，服务器所在地的确定对网络技术人员来说客观上并非想象中的难度大，网站和服务器的监管也有章可循。服务器所在地可通过虚拟主机服务商、服务器托管公司或服务器自建公司或个人来确定。同时，虽然虚拟主机允许在一台计算机上维护多个服务器，不同用户组可有各自的域名，但所有域名都指向同一台实体服务器；一些大网站目前在服务器硬件结构上往往采取分散式结构，使得服务器的日常维护也趋于便利了。因此，由网络服务商提供侵权数据并不见得有多么繁重，何况服务器所在地在特定的时间段内本身就具有稳定性。

     终端一般可依据IP地址确定。实践中，国内网监部门可以轻易查明私人终端的所在地，对公共IP地址（如网吧）却难以确定各终端机的使用人。但近年由于各地出台了各项对网吧的整治措施（如安装摄像头以实行适时监控、聘请网络监督志愿者、上网身份证登记等），使得公共IP地址下各信息来源终端机的确定也不成问题。其次，与台式终端相比，无线移动或车载终端所在地的确定似乎会遇到一些障碍，但无线计算机通讯网络仍然是依托于有线网络，采用“终端——节点（桥接器）——服务器”的运作方式，以节点方式与有线网络连接，并以基础站的方式管理移动单元。因此，通过基础站查询服务器侵权信息，即可查明信息最初来源节点的位置，而该节点所覆盖的地域范围即可视为信息来源终端的所在地。